故而在第10条规定了中华人民共和国武装力量的任务——保卫中国的独立和领土主权的完整，保卫中国人民的革命成果和一切合法权益35 ，在第54条规定了中华人民共和国外交政策的原则——拥护国际持久和平和各国人民间的友好合作，反对帝国主义的侵略政策和战争政策36  。

《邮政法》第19至36条规定了邮政企业的营业时间、寄递时限、保密等义务。（2）营利活动，行政机构以企业方式参与经济交易或者参股私人企业。

参见Thorsten Siegel, Die Zwei-Stufen-Theorie auf dem Rueckzug, in: DVBL 2007, S. 946。④第二类是行政机构直接以私法形式履行高权任务，包括：（1）发放补贴。程明修：《双阶理论之虚拟与实际》，《东吴大学法律学报》2004年第2期，第189－195页。但是由于公用企业被有关法律规范课予按规定价格连续、安全服务等各种义务，有关规范不再是纯粹的私法，而是体现行政给付特点的行政私法，值得司法审判机构的重视。对于行政营利活动，我国的《反垄断法》第6条禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。（33） 双阶理论的优点在于，对决定的做出要求基本权利和行政法的控制，利于对相对人的保护，而对决定的实施则可获得私经济活动的效率。缺点在于批准决定之后的合同是一种杜撰，是硬将行政决定又解释成对相对人的要约，而将同一生活关系分为两个分属不同法域和诉讼途径的法律关系，会导致诉讼途径的不确定性和非经济性。

比如《电力供应与使用条例》第6条要求供电企业和用户根据平等自愿、协商一致的原则签订供用电合同。第17、18、19条对如何界定市场支配地位和构成滥用做了具体界定，包括以不公平价格销售或购买。所以，行政营利的界限是不得滥用市场地位，从事扭曲竞争的活动。它表达的不是公法、私法外的第三种法域，而是行政之上有公法和私法的共同适用。

对行政主体的私法活动，我国学者也参考了上述分类，划分行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。（35）学者承认划分两阶段往往不可避免，（36）颇有见地。

对这些活动进行控制，成为我国行政法立法关注的重点。高秦伟：《行政私法及其法律控制》，《上海行政学院学报》2004年第4期，第36页。（47）对同一个合同的不同条款，分别赋予不同的法律性质，恐不可取。陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。

对于行政主体如何管理其自有资产，我国也存在着规范。如果行政任务由行政机构自己履行，则完全按照公法规则，因而有人反对在这时引用双阶理论。行政参与经济交易活动，进行采购或营利活动，如同私人般参与市场交易，所以只能选择私法形式。参见杨小军：《契约对行政职权法定原则的影响及其正当规则》，《中国法学》2007年第5期。

  摘要:  我国行政立法和行政法理论关注的重点是以公法规范控制行政主体对公权力的行使，但是行政主体也常常按照私法实施活动，这类活动仍不免受到公法的制约。（29）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 361; Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte: Staatsrecht Ⅱ, Heidelberg 2008, S. 41. （30）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 362 f., 15 f. （31）该理论之详情见：Hans Peter Ipsen, Verwaltung durch Subventionierung, VVDStRL 25（1967）, S. 298 f。

高秦伟：《行政私法及其法律控制》，《上海行政学院学报》2004年第4期。而在第二阶段，对于如何给付的问题，即如何具体实施许可或使用关系，则可能形成另一个私法或者公法的法律关系。

王太高、邹焕聪：《论给付行政中行政私法行为的法律约束》，《南京大学法律评论》2008年卷。并且，依据第26条第2款，公开招标应作为主要采购方式。有学者依据联邦行政法院的判例，认为给付行政领域不禁止行政机构以私法方式活动，在此它原则上有选择权。第27、28条要求调拨、转让、报损、报废等方式处置国有资产时，向有关部门获得审批，而且对在规定标准以上的资产转让，必须进行评估。行政私法中值得重视的私法规范是德国《民法典》第138条规定的善良风俗、第242条规定的诚信原则和第305至310条对一般交易条件的限制条款，公法约束则包括基本权利——尤其是平等原则、公法原则——尤其是比例原则。程明修：《公私协力契约与行政合作法》，《兴大法学》第7期（2010年6月），第122－125页。

（34）可以说，批评者主要质疑的是行政机构自己实施决定时划分双阶的必要性，这时授益性行政行为或行政合同就可实现给付目的，无需借助私法形式。除了《邮政法》第2、15条，《电信条例》第41条第4项、第44条，《供电监管办法》第10条，其他规范都未规定企业的普遍供应义务。

对行政主体以私法上的控股或合同方式施加影响，已有学者指出，《公共租赁住房管理办法》中并无行政机关通过私法方式对履行行政任务的私法主体施加影响的制度，如果行政机关仍通过命令、强制手段规定专门企业的义务，就不能确立专门企业的公法主体地位，如果它仍是管制的相对人，就不能证明其参与行政任务的正当性。根据《人员运输法》第21、22条，如果以通常使用的运输手段可能运输又不存在企业不能避免和克服的障碍，企业有义务从事并且在批准期限内根据公共交通利益和技术状况维持所批准的运营。

（23）陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。第20条至26条规定了将非经营性资产转为经营性资产（投资、出租、出借）的程序，要求坚持有偿使用。

王锴：《公用事业民营化探讨——基于公法学的思考》，《法学论坛》2012年第1期，第148－149页。为此，凡是涉及公权力的行为，除法律另有规定外，不能通过私法途径达成。⑩Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 361f. （11）［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第37页。（3）行政主体的财产管理，即对于未转为公物以履行高权任务的自有财产，行使私法上所有权人的权能。

（21）我国《宪法》第7条规定保障国有经济的地位，因而政府参与市场竞争、进行营利活动，不存在宪法上的顾虑。⑤履行任务可能借由行政主体或其下属机构与相对人直接签订私法合同，还有可能通过组织私法化的方式，即行政主体并不免除原公营事业担当的公共任务，毋宁只是以私法的组织形态来继续担当，⑥再由该私法组织与相对人签订私法合同。

⑩ 以私法方式执行行政任务，只在特定范围才具有可行性和适法性。（15）李国兴：《超越生存照顾的给付行政》，《中外法学》2009年第6期，第830－831页。

（43）由于这里不存在采购人和供应商之外的第三方私法主体，这一区分会面临双阶理论所遭受的质疑。（25）此外，我国一些国有企业即使改革为商业公司形式，也可能仍要承担行政任务。

（34）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, 352 f.; Wilfried Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, Baden-Baden 2011, S. 360。（24）但是，公权力色彩较弱的给付行政选取私法形式需要符合何种前提？对此也可参照德国多数学说，界定为法律允许或不明确禁止，而私法形式还应被证明有效率地实现行政任务且不抵触公共利益。第29条是关于行政私法合同，当无疑义，而第35条则不涉及合同，而是要处理签订私法合同之前的具体行政行为有错误的情形：发现申请人以欺骗手段获得承租资格，以新的具体行政行为改变原有具体行政行为，因而可以申请法院强制执行。③故此，本文希望参照而非照搬对我国行政法学有较大影响的德国的相关理论和实践，以我国现行规范为基础，对我国行政主体从事私法活动的公法界限获得全面和成体系的认知框架，这既有助于行政主体和法院在实践中自觉遵循和维护这种界限，也利于今后相关研究的进一步开展和相关立法的完善。

  二、行政主体采取私法活动的前提 （一）德国的理论与实践 基于划分公法和私法的传统，行政机构应当依据宪法、行政法等公法规范活动，不应以私法方式活动。对于行政辅助活动、行政营利和行政主体管理自有财产，如果说德国倚重宪法基本权利推导出相当的公法规范，那么我国则主要是借助《政府采购法》、《反垄断法》和《行政事业单位国有资产管理办法》等专门的公法规范，对这三类活动加以制约。

（35）詹镇荣：《促进民间参与公共建设法之现实与理论》，《月旦法学杂志》2006年第7期，第62－63页。（13）Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, Hannover 2010, S. 349. （14）程明修：《行政行为行使选择自由——以公私协力行为为例》，《月旦法学杂志》2005年第5期，第48－50页。

（13）但自由选择给付方式的理论，面临有力的质疑：第一，行政机构如果不能立于私人的地位，就不能说可以选择私法的活动形式。《城镇排水与污水处理条例》第21条规定有关单位和个体工商户向城镇排水设施排放污水要申领许可。